裁判要点

认定互联网平台与众包骑手之间是否构成劳动关系，应当着重考察双方是否具备人身从属性及劳动成果的归属。人身从属性应当考察平台对于骑手是否存在指挥、监督、管理，是否有适用于骑手的制度规定。劳动成果归属，应当考察平台的主营业务、收入来源、分配情况。标准劳动关系的某个方面有所欠缺，不完全符合劳动法的基准，并不能够简单地就此否定劳动关系。如果查明平台与骑手之间存在人身从属性，劳动成果归属平台，可以认定双方存在劳动关系。

基本案情

2016年3月上旬，原告顾某某在被告某信息科技有限公司（经营范围包括食品流通，第三方物流服务等）设立并运营的某众包APP手机平台上注册成“骑手”（即配送员），原告获得与其身份对应的骑手编号。原告通过接单获得送餐报酬，报酬会在当日结算至原告注册的账号内。原告的账号中存在两个账户，一个是积分账户，一积分对应一元人民币，积分可转入取现账户；另一个是取现账户，取现账户中显示的金额，原告可决定何时提现。2016年3月至2016年5月4日期间，原告未进行过接单操作。2016年5月5日至2016年7月19日期间，原告共接单672单，获得报酬总额为4535.50元。被告作为投保人向中国平安财产保险股份有限公司投保了“意外险及健康险”，被保险人为原告，有效期为2016年7月19日0时至2016年7月20日0时。原告在2016年7月19日发生交通事故。根据上述保险，原告获得理赔款8199.07元。

原告接单操作流程为：原告在接单前必须打开手机的GPS定位系统，登录某众包手机APP。平台上会发出订单，订单中有商家的地址、名称、联系方式，消费者的地址和配送员可获得的金额，由配送员进行抢单。系统在确认原告抢单成功后，会发送给原告取餐码，原告骑自己配备的交通工具送餐。某众包手机APP中会自动生成建议路线。从抢单后15至20分钟内，原告必须完成取餐，原告凭取餐码在商家处取餐，送到消费者手中后原告点击完成，抢单后一个小时内原告必须完成送餐。整个过程中，被告会通过GPS定位系统随时对原告取餐、送餐进行后台监控。如果原告送餐延误、被消费者投诉或没有达到平台的要求，被告会对原告罚钱或扣分。原告一旦接单，原则上不得退单，如果退单被告会扣钱。如果原告接单达到一定数量，被告会给予积分奖励。被告对原告有过积分上的奖惩。原告接单送餐达到一定数量后先后成为“铜牌骑手”、“银牌骑手”，并在成为“银牌骑手”后在被告处免费领取了保温送餐箱、雨披、太阳帽和马甲（外部均印有被告标志），领取上述物品时，被告的工作人员会提出一些要求。

原告顾某某认为，其注册成为被告公司的配送员后，未再与其他单位建立劳动关系，其收入主要源于在平台上接单送外卖。工作中，被告对原告存在管理和奖惩，且被告的主营业务为配送服务，故应当认定原、被告于2016年3月10日至2016年10月19日（原告主张2016年7月19日后的3个月为医疗期）期间存在劳动关系。

被告某信息科技有限公司辩称，双方订立的《众包用户协议》中已提示原告与被告间不存在劳动、劳务及雇佣关系。所有符合年龄及无犯罪记录条件的人员均可注册成为配送员。众包骑手自行决定是否接单、何时接单。被告并未对原告进行管理。意外险的缴款人与被保险人均为原告，被告仅为代扣代缴保险费。原告提取送餐费的方式亦明显有别于劳动报酬的发放。被告仅提供商家与配送员之间的居间服务，原、被告之间不存在劳动关系，故不同意原告的诉讼请求。

裁判结果

上海市普陀区人民法院于2018年1月11日作出（2017）沪0107民初22421号一审判决：确认原告顾某某与被告某信息科技有限公司在2016年5月5日至2016年7月19日期间存在劳动关系。被告某信息科技有限公司不服一审判决，提起上诉。二审审理中，顾某某以其诉讼请求可以另行得到解决为由，于2018年9月28日申请撤回起诉。上海市第二中级人民法院于2018年10月31日作出（2018）沪02民终2990号民事裁定：一、撤销上海市普陀区人民法院(2017)沪0107民初22421号民事判决；二、准许顾某某撤回起诉。

裁判理由

法院经审理后认为，本案中有充分的事实认定原告与被告之间并非被告所称的居间关系，而是存在着指挥、监督这样的管理关系，双方之间存在着相当的人身从属性。原告的送餐服务，本身就是被告的经营范围，是被告的业务组成部分，原告的劳动成果也部分归属于被告。原告可以选择是否开始接单，但并不能仅以此为由否定双方的劳动关系，因为如果原告接受订单，他就不得拒绝，他的工作内容就是完成这一订单的配送。原告于2016年3月注册成为配送员，从5月5日开始送餐，在受伤之前较为稳定地进行送餐，故应认定原告与被告在2016年5月5日至2016年7月19日期间存在劳动关系。同时，原告自述其主张确认劳动关系之目的系进行工伤认定，关于2016年7月19日原告的受伤是否构成工伤还有待于社会保险行政部门的认定，而前述认定结果存在不确定性，将对此后期间内双方的关系产生影响，故对原告要求确认2016年7月20日至2016年10月19日期间存在劳动关系的诉讼请求，暂不作处理。

评析

本案的争议焦点是原、被告之间是否存在劳动关系。由于本案被告的经营方式与传统经营方式有很大不同，这就需要从劳动关系的合意、劳动关系的判断标准及公共政策等多方面进行分析。

一、劳动关系的概念及其合意

（一）劳动关系的概念

劳动关系一般是指劳动者在给付劳动过程中，与用人单位形成的一种社会关系。尽管对于劳动关系的内涵在学理上存在各种不同的解释，但在司法上劳动关系更加强调其由劳动法调整，劳动者享有劳动法上的权利，用人单位则要承担劳动法上的义务和责任。

（二）劳动关系的合意

劳动法尽管带有社会法的性质，劳动关系中也有最低工资、社会保险等不允许当事人自行协议的内容，但是劳动关系来源于传统的雇佣关系，其认定离不开一般民事关系中的判断方法，例如意思表示、行为要件等。

在本案庭审过程中，被告提出的第一个抗辩就是双方并无建立劳动关系的合意。被告称，原告在申请注册为众包骑手时，某众包APP会提示其与被告不构成任何劳动、劳务或者雇佣关系。然而，被告却未提供原告注册时的协议版本，故应承担不利后果，即不能以此后版本中的条款约束原告。

此外，即使在原告注册时的版本中有被告所称的约定，及申请程序中的提示事项，也不能仅以此否定双方有缔结劳动关系的意思表示。建立劳动关系需考虑双方意思表示，但判断意思表示不能仅依据合同的名称和条款，而应当从合同的实质，从实际履行情况来判断。实践中大量出现的无书面劳动合同的用工关系，只要具备劳动关系的本质特征，就可以认定为事实劳动关系。而当既有书面合同已约定排除劳动关系时，我们仍应当根据实际履行情况和法律规定，对双方关系进行科学认定。

二、劳动关系的认定标准

判断劳动关系的标准主要是两个，一个是当事人之间是否具有“人身从属性”，另一个是“劳动成果归谁所有”。①所谓“人身从属性”标准，主要是看用人单位对于劳动者是不是拥有管理、指挥、监督方面的权利。另一个标准“劳动成果归谁所有”，则是看劳动者的劳动成果给了谁。在劳动关系不是那么清晰，“人身从属性”并不那么明显的情况下，经常会用这一标准作为判断依据。一般认为，谁享有劳动者的劳动成果，谁就是雇主。

（一）人身从属性

在传统生产方式下，劳动者的“人身从属性”非常明显，用人单位的管理、指挥、监督从劳动者进入工作场所至其离开，可以说是无时不在，无处不在。随着社会的发展，劳动者的工作方式出现了很大的改变，特别是在当今互联网技术日新月异的形势下，判断“人身从属性”不再像以前那样容易了。劳动者不再被指定在一个场所集中劳动，而是经常在工作场所之外提供劳动，有的甚至是在家中工作，劳动者与用人单位之间的关系看上去比较松散。本案所涉及的被告的经营方式，就是“互联网+”形势下的一种新型业态。被告通过订餐平台、配送平台等网络平台，为商家与消费者之间提供餐饮配送方面的服务，由配送员从商家处取餐再送到消费者手里。其经营方式涉及到平台、配送员、商家和消费者，彼此之间存在着多种关系。

首先，从原告送餐过程来看。原告接单后，APP会对配送员进行定位，这说明配送员尽管不在被告的直接“视线”之内，但被告却完全可以知晓配送员身处何处。在配送员接单之后，APP会给出建议线路，这起码说明被告是在用APP对配送员进行一定程度的指示。配送员在取餐的时候，需要出示“取餐码”，正是被告为了管理取餐流程、防止出现差错的一种管理制度。配送员通常需要在规定时间内取餐，在规定时间内送餐，并保证餐品卫生，需要接受消费者的评价，被告可以据此对配送员进行积分奖惩，而积分对应钱款。这些无不体现出被告与配送员之间有着相当的管理、指挥、监督方面的特征。

其次，从被告管理方式来看。被告根据公司规定和原告送餐数量，先后将原告升级为“铜牌骑手”、“银牌骑手”。原告在升级为“银牌骑手”后，从被告处领取了有被告标志的服装以及送餐箱，领取时听取了被告工作人员提示的注意事项。根据被告陈述，配送员用自己的收入购买商业保险，那么投保人应该是配送员本人，但商业保险保单却显示，投保人是被告。且原告升级为“银牌骑手”后，根据被告的规定，保险费可以不用原告支付，而是由被告直接支付。这更符合用人单位为劳动者投保商业险的情形。此外，系争《众包协议》第四条“服务说明”第四项中提及，“因使用配送平台而获取的收益应当根据法律规定自行承担相关税费……平台亦有权依法代扣代缴”。这种“依法代扣代缴”的权利，与《个人所得税法》中规定用人单位有权代扣代缴员工个人所得税非常相似，一定程度上可以反映出当事人对双方关系的认知。而当配送员得到的差评、投诉达到一定程度，被告甚至可以注销配送员的用户资格，这相当于被告可以单方解除与原告的合同。这些事实反映出被告对于原告这样的众包骑手的管理实际存在着制度性安排，这些规章制度适用于众包骑手。

最后，从政府管理视角来看。以食品安全为例，根据国家食品药品监督管理总局2017年11月6日发布的《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》规定，被告系“网络餐饮服务第三方平台提供者”，其应当加强对送餐人员的食品安全培训和管理。送餐人员应当保持个人卫生，使用安全、无害的配送容器，保持容器清洁并定期进行清洗消毒。如果送餐人员没有做到，政府部门处罚的是被告这样的平台。可见在政府管理的视角中，被告这样的平台“当然地”应该对送餐人员进行食品安全方面的培训和管理，这是被告应尽的责任。试想，如果平台对于这些配送人员不加管理约束，公众的食品安全、外卖的配送质效、交通的秩序和安全，难道仅凭配送人员的自律和行政部门的执法？既然配送行为代表平台，平台就应对配送过程进行有效管理，对配送人员进行有效管理。如果平台认为所谓“合作模式”下平台无法管控配送人员，那么社会责任就要求平台对于经营模式和用工方式作出调整。

（二）劳动成果的归属

从另一个判断标准“劳动成果归谁所有”分析，本案中，原告这样的配送员提供的送餐服务是一种劳动，双方对此并没有分歧，有分歧的是，谁占有了原告的劳动成果。

被告将自己从事的经营界定为“主营在线外卖、新零售、即时配送和餐饮供应链等业务”（被告网站介绍）。其《营业执照》中载明的被许可的经营项目亦包括了“食品流通”。被告这些对外公示的信息与社会公众对于被告角色的认知是一致的，即消费者通过被告的订餐平台订餐，自己支付配送费，由被告安排配送员进行送餐。在送餐过程中，配送员穿着有被告标志的服装，车子上载着有被告标志的送餐箱；而消费者在被告的订餐平台上订餐，并将配送费打到被告的账户上。这样的行为不仅仅在消费者看来，配送员的送餐是代表被告，即使是在社会上一般理性的人看来，也会得出配送员是代表被告提供服务（而非配送员个人提供服务）这样的结论。相应的，配送员及时、体贴的服务，代表的是被告的形象，带来的是消费者对于被告的好评，提高的是被告的商誉。此外，商家为入驻平台、享受配送、推广产品都要向被告支付所谓“佣金”，消费者在商品价之外也要单独向被告支付配送费，而配送员只能得到一份送餐费。这些情况都说明配送员的劳动成果归属了被告，配送员取得的送餐费只是被告对于劳动成果的一种再分配。

三、是否成立居间关系

被告在庭审中坚持认为，商家有餐要送，配送员愿意提供劳动，自己就是一个居间方，只是为商家与配送员的这种需求进行居间，因此，被告与配送员之间是居间关系而不是劳动关系。对此，我们结合居间合同的法律规定分析如下。

首先，从交易的流程来看。商家是在被告通知有人订餐后开始准备餐品，在交付餐品时，才见到配送员。商家并不关心谁来送餐，只要配送员是被告安排即可。配送员达到商家后，出示“取餐码”，拿餐走人，整个交易过程中，双方不会就交易对象、送餐费用、送达时间等事项进行任何协商。事实上，这些事项早在双方见面之前就已由被告确定（或被告与商家谈妥），配送员的送餐只是按照被告指令进行。而所谓居间合同“是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”②居间的本质特征是提供缔约机会，为双方当事人的交易进行斡旋，居间人不直接参与交易双方的谈判当中。显然本案中被告并不符合居间的特征，其深度介入交易，甚至决定交易条件，设定交易流程，指挥配送员工作。

其次，从费用的支付来看。若真如被告所说自己只是居间人，通常情况下，应该是由交易双方直接进行费用结算，由商家将送餐费用支付给配送员，而不是像现在这样由商家支付给被告平台。此外，被告自述，如果商家想入驻自己的平台，需要向被告支付费用。被告并未提供其与商家之间的合同，我们无从知晓商家向被告支付费用的具体情况。但不论被告是按照每年一次总体收费，还是每次点餐分别收费，似乎都很难将商家支付的这种费用界定为居间费，因为商户和配送员均以被告平台作为交易对象，而非彼此相互交易。被告在本案中未能证明其收取的是居间费。相反，我们看到的是，被告向商家收取送餐费，而“食品流通”又正是被告的经营范围。

再次，从被告的行为来看。被告自述某些特定情形下，例如遇上极端恶劣天气，商家刚刚开始与平台合作，业务量不大，为了维护业态，被告会支付补贴给配送员。如果真是这样，反而说明商家、配送员与被告之间并非是居间关系，而更加符合被告向商家提供服务的特征，而配送员正是被告提供服务的具体实施者。被告通过支付补贴鼓励配送员多接单，在极端天气下送餐，这正是通常用人单位激励劳动者努力工作所采取的手段，而非居间方获得居间费的手段。

最后，从认定居间的结果来看。按照被告的主张，其为商家与配送员提供居间服务，即其促成配送员为商家提供配送服务，那么商家与配送员之间就构成了直接的雇佣关系。而按照相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害或者自身遭受损害的，雇主应当承担赔偿责任。③即商家可能会为了一笔几十元的外卖订单而承担数万元甚至数十万元的赔偿责任。但对商家而言，配送员由被告派单产生，非其员工，其无法管控送餐过程，却要承担如此重大的风险和责任，这显然是不合理的。事实上，无论是被告与商户之间的协议安排还是事发后的实际处置，都不会让商户为配送员的风险买单。相反，被告会为配送员购买意外保险，以减轻自身责任。且被告可以对像原告这样的配送员进行培训、管理，故从权利义务对等的角度出发，由被告承担前述雇主责任也是合理的。司法实践中也普遍判令由被告这样的平台企业承担赔偿责任。可见应当认定被告而非商家是配送员的雇主。

四、被告用工的分析

被告这种经营方式与传统经营方式之间存在明显区别，特别是通过APP注册成为配送员几乎没有门槛这一点。按照被告的陈述及《众包协议》的要求，只要符合年龄条件，身体健康，无刑事犯罪记录，都可以成为被告的配送员。无业人员、在校学生可以成为配送员，有全职工作的人如果想兼职，想在下班后多获得些收入，也可以注册成为被告的配送员。如果配送员某一天或者一段时间不想做，他可以不接单。配送员一天可以做一单，也可以做几十单，非常灵活。甚至配送员如果想同时为其他平台送餐，也有可能。但是，上述这些特征只是被告管理方式有别于传统劳动用工的一个方面，并不说明被告没有实施管理。原告这样的配送员可以在一段时间内甚至很长时间内不接单（但被告有权注销账号④），只是说明原告与被告之间并非标准的全日制劳动关系，而是一种新型的灵活用工关系。可以说配送员的每一次送餐都是一个工作任务。这一工作任务从配送员接下订单开始，至完成送餐结束。

被告在利用现代科技给自己带来便利、降低经营成本的同时，当然也应该承受由此带来的风险。在当今信息科技条件下，被告利用一个APP可以在极短时间之内招录到众多的配送员⑤，可以想象，如果是采用传统的发布用工广告，一对一的面试、审核，会让被告增加很多成本。被告在采用APP招用配送员，所设门槛又很低的情况下，可以节约很多成本。使用这种互联网技术进行用工的同时，被告当然已预料到会有各种各样的人员注册进来，既有原告这样的无业人员，也会有兼职人员，还有在校学生。既然被告可以预料到这一点，就不能在事后以自己不想与配送员建立劳动关系为由而免除自身责任。

被告的这种灵活用工方式，并非典型的用工方式，它更加类似于政府行政部门所称的“非全日制用工”⑥，“非全日制用工”不能适用八小时工作制，不能适用月最低工资标准，在劳动者只能有一个标准社会保险关系的情况下，后一用人单位可能无法再为劳动者缴纳标准的社会保险费。但是，标准劳动关系的某一个方面有所欠缺，不完全符合劳动法的基准，并不能够简单地就此否定劳动关系，在用工形式灵活多样的当下更是如此。

五、公共政策的考量

从公共政策考虑，对于本案原告这样的配送员，认定其与被告之间形成劳动关系，这更加符合社会整体利益。

首先，从法律实施来看。如果不认定劳动关系，配送员就不能获得最基础的劳动保障，劳动法关于劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动保护在内的相关制度安排都无法适用。试问，如果有配送员每天工作长达十余小时，一周工作七天，对此是否应该有所限制和约束？在疫情期间，平台是否有义务为配送员提供必要的防护？而配送员又是否需要接受平台就防疫工作提出的要求？所有这些劳动过程中涉及的事项，可以仅凭当事人的意愿，随意约定，不受约束？如果平台非用人单位，何以管控配送员，管控送餐风险？劳动法中既有系统规定，为何弃之不用？试想，众包骑手这样一个庞大的群体与单位之间的关系，一旦脱离了劳动法的调整，而完全由平台企业和市场决定，其后果是不堪设想的。骑手在提供劳动过程中的权益保障会成为巨大的社会问题，并引起一系列的连锁反应。这显然违背了劳动法的立法初衷，是对于劳动法的架空，是劳动法实施中的倒退。

其次，从群体保障来看。数以万计如原告这样的配送员，他们风里来、雨里去，奔波、穿梭在大街小巷，在没有电梯的地方上下奔走，为赶时间经常是一路飞驰、奔跑。很多配送员为了生计在异地他乡起早摸黑地送餐，送餐车承载着他们在城市立足的美好愿景，承载着他们和家人对美好生活的希望。他们在给自己带来收入，给被告带来经济效益的同时，也为社会提供了便利。对于这些配送员来说，最大的风险可能就是送餐过程中遭遇意外事故。配送员为尽快送达，违反交通规则引发事故，甚而致残致死的情况时有报道。将这些配送员认定为劳动法上的劳动者，可以让在他们每天辛苦奔波之时，有一份社会保障，在不幸遭遇意外事故伤害之时，能够获得法律的保护，感知法律的温暖。需要强调的是，强制的社会保险并不能用自愿的商业保险替代，商业保险投保与否，投保何一险种，投保额度完全由用人单位决定，因而对于被保险人的保障存在很大的随意性和不确定性。平台为骑手投保商业险既无制度约束，也无执法监督，显然无法取代法定社会保险的制度功能，不能有效保护群体权益。

最后，从成本收益来看。认定劳动关系，可以让平台企业更明确地承担起配送员的管理责任，从制度上减少他们交通违章和违规配送的可能，保障社会公众的出行安全和食品安全。认定劳动关系，单纯看可能会增加被告的用工成本，例如，被告要为配送员缴纳社会保险费。然而，一方面，如果他们之间确实构成劳动法上的劳动关系，缴纳社会保险费等就是被告的法定义务。另一方面，明确认定被告与原告这样的配送员之间具有劳动关系，要求被告按照劳动法律规范用工，为配送员提供全面的劳动保障，可以使配送员有归属感，被告也能更好地管理、使用配送员，让双方建立起和谐的劳动关系，进而提升被告企业的凝聚力和商誉，形成共赢的结果。

转自中国上海司法智库